Judicialis Rechtsprechung

Eine mit goldenen Glöckchen und Weihnachtsmotiven verzierte Herrenunterhose hat erhebliche wettbewerbliche Eigenart. Ein Kaffeehandelsunternehmen, das eine sehr ähnliche Hose in seinen Verkaufsfilialen und -depots anbietet, kann unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch genommen werden. Die Rechtsprechung zum zeitlich begrenzten Schutz von Modeneuheiten findet im vorliegenden Fall keine Anwendung.

---

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 100/03

Verkündet am: 16.07.2004

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

Betz, Dr. Koch , Dr. Löffler nach der am 14.07.2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 16 für Handelssachen - vom 25.4.2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Verurteilung zur Erteilung von Auskunft und die Schadensersatzfeststellung gemäß Ziff.2 und 3 des Tenors des landgerichtlichen Urteils auf die Zeit ab dem 11.12.2002 bezieht.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von € 90.000.- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist ein bekannter Hersteller von Unterbekleidung für Damen, Herren und Kinder. Für die Wintersaison 2001/2002 brachte sie außerhalb ihres normalen Sortiments als "Weihnachtsspecial" einen schwarzen Herrenslip im sog. "Boxerformat", d.h. mit kurzem Beinansatz und ohne Eingriff, heraus, auf dem vorne mittig zwei goldene Metallglöckchen angenäht sind. Außerdem befindet sich auf der linken Vorderseite die applizierte Abbildung einer blonden weiblichen Figur im Nikolauskostüm, die - von Sternen umgeben - auf einer grauweißen Wolke sitzt. Darunter steht der Schriftzug "Kling, Glöckchen, klingeling ...". Wie in erster Instanz unstreitig war, verkaufte die Klägerin hiervon in der Wintersaison 2001 insgesamt 20.000 Stück.

Die Beklagte ist ein bekanntes Unternehmen, welches bundesweit in eigenen Filialen und Verkaufsdepots innerhalb von Einzelhandelsgeschäften und Supermärkten neben Kaffee und Kaffeeprodukten ein umfangreiches sonstiges Warensortiment vertreibt, u.a. auch Textilien. Im Dezember 2002 bewarb die Beklagte in einem ihrer Kataloge unter der Schlagzeile "echt männlich" einen schwarzen Herrenslip im Boxerformat, auf dem gleichfalls vorne mittig zwei kleine goldene Glöckchen angebracht sind. Auf der rechten Frontseite ist eine Frau im Nikolauskostüm abgebildet, die - von Schneeflocken umgeben - auf einem Schlitten sitzt, der wiederum auf einer Wolke schwebt. Darüber sind die Worte "Santa Maus" zu lesen.

Die Klägerin nimmt die Beklagte nach vorangegangenem Verfügungsverfahren ( Aktz. 416 O 219/02 des Landgerichts Hamburg ) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes auf Unterlassung des Vertriebs dieses Herrenslips, auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Wegen des Wortlauts der gestellten Anträge wird auf den Urteilstenor des angefochtenen Urteils Bezug genommen, welches antragsgemäß ergangen ist. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags sei auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlich gestellten Antrag auf Klagabweisung weiter. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag zur fehlenden wettbewerblichen Eigenart des klägerischen Produkts und seiner Bekanntheit, zu den Unterschieden der jeweiligen Erzeugnisse und zum Fehlen einer Herkunftstäuschung. Erstmals bestreitet sie, dass die Klägerin in der Vorweihnachtszeit des Jahres 2001 insgesamt 20.000 Exemplare ihrer Unterhose verkauft habe.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die in dem Verfügungsverfahren eingereichten Original-Slips beider Parteien( dortige Anlagen Ast.1 und 5 ) haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegen und sind damit zum Gegenstand auch dieses Verfahrens gemacht worden.

II.

Die Berufung ist zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Anspruchsgrundlage ist inzwischen nicht mehr § 1 UWG a.F., sondern sind die §§ 3,4 Nr.9 a), 8 Abs.1, 3 Nr.1 UWG in der am 8.7.2004 in Kraft getretenen Fassung. Danach handelt insbesondere derjenige unlauter, der Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.

Der Senat vermag bislang nicht zu erkennen, dass mit der Übernahme dieser in der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppe des ergänzenden Leistungsschutzes in das neue UWG eine inhaltliche Änderung verbunden ist. Danach besteht im Wettbewerb grundsätzlich weiterhin Nachahmungsfreiheit, wenn nicht die jetzt gesetzlich geregelten besonderen Umstände eingreifen. Es wird vorerst auch weiterhin davon auszugehen sein, dass eine Nachahmung nur dann unlauter ist, wenn das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, für die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung eine gewisse Bekanntheit des nachgeahmten Produkts vorliegt und dass schließlich zwischen allen Tatbestandselementen - wettbewerbliche Eigenart, gewisse Bekanntheit, Grad der Nachahmung und Gefahr der Herkunftstäuschung - eine Wechselwirkung besteht.

In Anwendung der genannten Grundsätze hat das Landgericht die Beklagte zu Recht unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren vermeidbaren Herkunftstäuschung verurteilt. Ob auch eine unlautere Rufbeeinträchtigung ( jetzt § 4 Nr..9 b) UWG ) vorliegt - die Klägerin meint, dass die von der Beklagten zum Preis von € 7.99 angebotene Unterhose minderwertig sei - , kann daher dahingestellt bleiben. Die gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Angriffe der Beklagten rechtfertigen keine andere Beurteilung. Sie geben Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen :

1. Entgegen der Meinung der Beklagten kommt dem Produkt der Klägerin eine durchaus erhebliche wettbewerbliche Eigenart zu. Es ist daher bereits von Haus aus geeignet, Herkunftsvorstellungen zu erzeugen.

a) Die Beklagte meint, dass der Verkehr die Dekoration von Gegenständen des täglichen Bedarfs mit Weihnachtsmotiven nur "anlassbezogen" und nicht "herkunftsbezogen" verstehe. Der Verkehr fasse die Anbringung der zwei Glöckchen an "delikater" Stelle eines Herrenslips nur als "derb-frivolen" Spaß auf, werde aber wegen dieses im Vordergrund stehenden anzüglichen Charakters keinerlei Herstellervorstellungen entwickeln.

Diese Argumentation der Beklagten überzeugt den Senat nicht. Er kann die Frage aus eigener Sachkunde beantworten, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen der Käufer von Herrenunterwäsche gehören. Zunächst kann man nicht allgemein auf die Verzierung eines Alltagsgegenstandes mit Weihnachtsmotiven abstellen, sondern es muss das konkrete Produkt in seiner Gesamtheit betrachtet werden. Das Landgericht hat treffend herausgearbeitet, dass der "Witz" des klägerischen Herrenslips darin besteht, dass er eine konventionelle und eher biedere Unterhosenform mit anzüglicher Dekoration kombiniert. Ein rein funktionelles Kleidungsstück wird dadurch auch praktisch für seinen ursprünglichen Zweck weitgehend unbrauchbar, denn jedenfalls unter einer enger sitzenden Oberbekleidung dürfte der streitgegenständliche Slip bei seinem Träger erhebliches Unwohlsein auslösen.

Zudem ist die Dekoration auch keineswegs nur konventionell. Die weibliche Figur trägt zwar ein Nikolauskostüm, dieses ist jedoch tief dekolletiert. Die von ihr eingenommene Pose mit übereinander geschlagenen Beinen und hochgeworfenem linken Arm entspricht gleichfalls nicht der herkömmlichen Darstellung von Weihnachtsmännern und -frauen.

b) Das Produkt der Klägerin ist in seiner Art auch neu. Die Produktbeschreibungen aus der von der Beklagten vorgelegten Anlage B 1 betreffen ersichtlich Sexspielzeug, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Ohne Vorlage der Produkte oder wenigstens Abbildungen hiervon kann der Senat nicht erkennen, ob irgendwelche Ähnlichkeiten zu dem Herrenslip der Klägerin bestehen. Das allein abgebildete Modell "Jingle Bells" weist jedenfalls keinerlei Übereinstimmungen mit den hier in Rede stehenden Unterhosen auf, was keiner näheren Begründung bedarf. Die "Glöckchen", die in der Anlage B 1 beworben werden, haben auch keinen Bezug zu Weihnachten.

2. Der Senat bejaht auch eine gewisse Bekanntheit des Produkts der Klägerin, wie sie von der Rechtsprechung für die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung verlangt wird ( BGH GRUR 2002, 275 "Noppenbahnen" ).

Der Senat hat davon auszugehen, dass die Klägerin in der Vorweihnachtszeit 2001 jedenfalls 20.000 Stück ihres Slips hat vertreiben können. Das erstmalige Bestreiten der Beklagten in der Berufungsinstanz ist verspätet, da keiner der Zulassungsgründe des § 531 Abs.2 ZPO ersichtlich ist. Ob die Klägerin auch im Folgejahr 2002 den Slip vertrieben hat, ist im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils als unstreitig aufgeführt worden und hatte die Klägerin bereits in der Klagschrift unter Beweisantritt vorgetragen. Jedenfalls ist im Gegensatz zu der von der Beklagten in der Berufungsverhandlung vertretenen Auffassung nicht unstreitig, dass die Klägerin nur in der Wintersaison 2001 ihren Slip auf den Markt gebracht hat. Derartiges hat auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Verhandlung nicht erklärt. Richtig ist nur, dass die Klägerin keinerlei Zahlen zu den von ihr nach der ersten Saison auf den Markt gebrachten Slips genannt hat und unstreitig den Slip nicht beworben hat.

Dennoch hält der Senat den Vertrieb von 20.000 Slips im vorliegenden Fall für ausreichend, um eine ausreichende Bekanntheit für die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung zu bejahen.

a) Zunächst stellt ein Absatz von 20.000 Stück eines Herrenslips, der nicht jedermanns Geschmack sein dürfte, in einer einzigen Weihnachtssaison nach der Einschätzung des Senats schon absolut eine keineswegs geringe Zahl dar. Diese Menge mag zwar im Vergleich zum gesamten deutschen "Unterhosenmarkt" nur klein sein. Die Beklagte hat hierzu unbestritten vorgetragen, dass in Deutschland im Jahr ca. 80 Mio Herrenunterhosen vertrieben würden. Dieser Vergleich ist jedoch nicht zielführend. Denn der hier in Rede stehende Herrenslip ist nicht dazu da, einen wiederkehrenden täglichen Bedarf von zweckmäßiger Unterwäsche zu befriedigen, sondern es handelt sich um ein - eher unpraktisches, s.o. - Sondermodell, welches nur zur Weihnachtszeit verkauft werden kann und von dem man in aller Regel nicht mehr als ein Exemplar als einmaligen "Gag" kaufen wird.

b) Der vorliegende Slip ist auch ein Produkt, das geeignet ist, besondere Aufmerksamkeit zu wecken. Er wird daher von mehr potentiellen Kunden in den Geschäften zur Kenntnis genommen worden sein und von diesen- je nach Standpunkt - als besonders witzig oder besonders geschmacklos erinnert werden, als sich tatsächlich zum Kauf entschließen. Gerade weil die Klägerin eine sehr bekannte Markenherstellerin von eher konventioneller Unterwäsche ist, wird der Verkehr ein solch ganz ungewöhnliches Produkt, welches zum Image der sonstigen Waren der Klägerin in einem gewissen Gegensatz steht, auch ohne Bewerbung nicht völlig ignorieren und jedenfalls in gewissem Umfang Beachtung schenken.

c) Der BGH hat im Textilbereich, nämlich in seiner Entscheidung "Trachtenjanker" ( GRUR 98,477 ) sehr geringe Verkaufszahlen für eine vermeidbare Herkunftstäuschung ausreichen lassen ( 1. Saison : 600 Stück, 2.Saison : 450 Stück, 3.Saison : 100 Stück ). Zwar handelte es sich im dortigen Fall bei den nachgeahmten Trachtenjacken um sehr teure Produkte zum Stückpreis von DM 1300 und DM 2500, andererseits lag eine vergleichbar originelle Gestaltung eines für sich genommen eher konventionellen Kleidungsstücks vor, es waren nämlich Taschen in Form von kleinen Rucksäcken aufgesetzt

d) Demgegenüber rechtfertigt das von der Beklagten gegen eine Herstellerin von Nachtwäsche erstrittene Urteil des OLG München vom 24.2.1994 ( Anlage B 11 ) keine andere Beurteilung : Das OLG München hatte u.a. einen Vertrieb von 13.000 Schlafanzügen ( S.14 des Urteils ) in einem bestimmten Design nicht für ausreichend gehalten, um diesem Schlafanzugmodell die für eine vermeidbare Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit zubilligen zu können. Dort handelte es sich zunächst um ein ganzjährig verkauftes Produkt , der Verkaufszeitraum war wesentlich länger ( August 1989 bis Anfang 1991, S.15 ), es war kein eher als Witz gedachtes Objekt und schließlich lag die Verkaufszahl deutlich niedriger als vorliegend.

e) Ferner ist die vom BGH geforderte "gewisse Bekanntheit" nach der Wechselwirkungslehre auch zu dem Grad der originären wettbewerblichen Eigenart des Produkts in Beziehung setzen. Wie ausgeführt, hat das Produkt der Klägerin eine durchaus erhebliche wettbewerbliche Eigenart. Auch vor diesem Hintergrund reicht ein Absatz von 20.000 Stück in einer Weihnachtssaison aus.

f) Schließlich kann dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang die Klägerin in den beiden folgenden Weihnachtszeiten 2002 und 2003 mit ihrem Herrenslip auf dem Markt präsent gewesen ist. Dass sich die Herkunftsvorstellungen des Verkehrs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat wieder verflüchtigt hätten, ist angesichts dieses Herrenslips der Klägerin nicht anzunehmen. Der Verkehr wird ihn auch nach längerer Zeit wieder erkennen.

Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bis zur Zustellung der vorangegangenen einstweiligen Verfügung vom 14.1.2003 den streitgegenständlichen Slip in so großen Massen hat absetzen können, dass etwaige Herkunftsvorstellungen zugunsten der Klägerin nunmehr völlig in den Hintergrund getreten sind und der Verkehr den Slip nur noch als "Tchibo"-Slip ausmacht..

3. Der Senat folgt dem Landgericht in seiner Beurteilung, dass die Hose der Beklagten eine zwar nicht identische Nachahmung darstellt, aber ein sehr hoher Grad der Übernahme festzustellen ist. In Schnitt, Farbe und Anbringungsort der Glöckchen sind die Hosen praktisch identisch. Gleiches gilt für die Größe und Form der Glöckchen. Unterschiedlich sind die seitlichen Applikationen hinsichtlich des Anbringungsortes ( Klägerin links, Beklagte rechts ) und hinsichtlich einiger weiterer Details: die Frauenfigur bei dem Slip der Beklagten sitzt auf einem Schlitten, dieser ist von Schneeflocken ( bei der Klägerin Sterne ) umgeben und ferner unterscheiden sich die Aufschriften. Im Gesamteindruck überwiegen die Übereinstimmungen jedoch deutlich : Beide Figuren schweben auf einer Wolke, tragen ein sehr ähnliches rotes Weihnachtskostüm mit großem Dekolleté nebst roter Mütze und weißen Pelzbesatz, beide Figuren nehmen dieselbe Pose ein. Wenn die Hosen nicht im direkten Vergleich nebeneinander gesehen werden, wird der Verkehr sie unweigerlich verwechseln.

4. Nach dem Vorhergesagten ist damit also auch eine Herkunftstäuschung zu befürchten. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass eine Herkunftstäuschung deshalb ausscheide, weil sie ihre Produkte mit "TCM" kennzeichne und die Parteien unterschiedliche Vertriebswege verwendeten.

a) Die Kennzeichnung "TCM" ist auf dem Slip der Beklagten nicht außen angebracht, sondern nur bei genauer Untersuchung des Produkts im Innenteil auf dem Wäscheschildchen zu entdecken. Diese verborgene Anbringung vermag Herkunftsverwechslungen nicht zuverlässig zu vermeiden. Auch der auf der Verkaufspackung angebrachte Schriftzug "TCM", der im Übrigen eher unauffällig ist, hilft der Beklagten nicht. Er kann nicht mehr wirken, sobald die Hose aus der Verpackung genommen wird, z.B. - da es sich am ehesten um einen Geschenkartikel handeln dürfte und auch so von der Beklagten beworben wurde - stattdessen in Geschenkpapier gewickelt dem Empfänger überreicht wird. Ähnlich wie im Markenrecht sind auch Herkunftstäuschungen rechtlich erheblich, die nicht unmittelbar am "point of sale" stattfinden, sondern wenn die Ware außerhalb der Kaufgeschäfts dem Verkehr begegnet.

Ferner vermögen weder Wäscheschildchen noch Verkaufspackungen mit dem Zeichen "TCM" Herkunftsverwechslungen derjenigen Käufer entgegenzuwirken, die den Slip nach der Abbildung des Werbekataloges der Beklagten telefonisch oder über das Internet bestellen. Auf dieser Abbildung sind weder das Wäscheschildchen noch die Verkaufspackung zu sehen, sondern es ist ein gut gebauter junger Mann mit Weihnachtsmütze abgebildet, der die beworbene Hose trägt. Soweit unterhalb der Abbildung ein kreisrundes Symbol mit den Worten "hautfreundlich" , "schadstoffgeprüfte Qualität" und den Buchstaben "TCM" angebracht ist, ist dieses erstens leicht zu übersehen und erscheint zweitens eher wie ein "Gütesiegel" nach Art einer Unbedenklichkeitsbescheinigung eines unabhängigen Dritten und nicht als Herstellerkennzeichnung.

Schließlich wird der Teil des Verkehrs, der sich an den Slip der Klägerin erinnert und glaubt, ihn in dem Produkt der Beklagten wieder zu erkennen, nicht deshalb keinen Verwechslungen erliegen, weil auf dem Slip der Beklagten die Kennzeichnung "Schiesser" fehlt, die sich auf dem Originalprodukt befindet. Denn die Aufschrift "Schiesser" ist zwar bei dem Original auf der Frontseite am Bündchen angebracht, im Vergleich zu der ins Auge springenden Dekoration der Hose aber doch eher unauffällig. In der Erinnerung wird diese Aufschrift gegenüber der Dekoration der Hose - auch wenn sie bei der Begegnung mit der Hose der Klägerin geeignet ist, Herkunftsvorstellungen zusätzlich zu stärken, s.o. - eher in den Hintergrund treten und von den auffälligen Übereinstimmungen mit dem Produkt der Beklagten überlagert werden.

b) Ohne Erfolg bleibt ferner der Vortrag der Beklagten, der Verkehr wisse, dass die Beklagte keine Markenprodukte vertreibe, sondern eigens für sie hergestellte Ware. Zunächst ist dieser Vortrag so nicht zutreffend, denn dem Senat ist aus anderen Verfahren bekannt, dass die Beklagte auch Produkte von Herstellern verkauft, die nicht eigens für sie entwickelt worden sind. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr sich bis auf rechtlich unerhebliche Teile detaillierte Vorstellungen davon macht, von wem die Beklagte ihre Ware bezieht, ob diese eigens für sie entwickelt wurde, ob Lizenzverträge bestehen usw.. Er wird nur allgemein davon ausgehen, dass die Beklagte ihre Produkte außerhalb des Kaffeebereichs von Drittherstellern beziehen wird. Dies kann der Senat als Teil des angesprochenen Verkehrs aus eigener Sachkunde beurteilen, ohne dass die hierzu von der Beklagten beantragte Meinungsbefragung durchgeführt werden muss.

c) Schließlich vermag auch der Vortrag der Beklagten zu den Unterschieden der Vertriebswege der Parteien nicht zu überzeugen. Da die Beklagte in ihren Verkaufsstellen eine große Vielzahl von Produkten anbietet und der Verkehr - wie ausgeführt - davon ausgehen wird, dass diese von den unterschiedlichsten Drittherstellern bezogen werden, kann der Verkehr auch bei den Produkten der Beklagten wie im sonstigen Textileinzelhandel in Warenhäusern und großen Supermärkten einer Täuschung erliegen . Der Verkehr wird die Besonderheit der Beklagten eher darin sehen, dass es sich um ein ständig wechselndes und in der Regel nicht vorhersehbares Angebot einer bestimmten Gruppe von Waren handelt, welche dann über einen begrenzten Zeitraum günstig zu erwerben sind.

d) Letztlich :Selbst wenn man den Grad der Verwechslungsgefahr vorliegend nicht als besonders hoch einstufen wollte, wäre hier angesichts des Grades der wettbewerblichen Eigenart des klägerischen Produkts und der weitgehend identischen Übernahme durch die Beklagten in Anwendung der Wechselwirkungslehre ein unlauteres Verhalten der Beklagten gegeben .

5. Schließlich ist der Schutz der Klägerin auch nicht zeitlich begrenzt im Sinne der Rechtsprechung zu Modeneuheiten. Diese gibt Schutz in der Regel nur für eine Saison und wäre bei Erhebung der Hauptsacheklage im Februar 2003 nicht mehr gegeben gewesen ( BGH GRUR 73,478 "Modeneuheit"; GRUR 84,453 "Hemdblusenkleid"). Um einen saisongebundenen Modeartikel geht es zwar insofern, als er nur zur Weihnachtszeit angeboten werden kann. Diese Saisongebundenheit beruht jedoch nicht auf modischen Aspekten, sondern der in dem Produkt der Klägerin verwirklichte "Gag" - zeitlose, konventionelle Unterhose mit weihnachtlicher, anzüglicher Verzierung - ist zeitlos und kann jedes Jahr wiederholt werden. Auch insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 97, 708 Nr.10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen konkreten Einzelfall.

Ende der Entscheidung